在司法诉讼程序中✿✿，调查取证作为厘清案件事实的关键一步✿✿，对于查明事实真相和案件审理结果具有举足轻重的影响✿✿。而域外取证制度则在国际民商事及刑事诉讼中发挥着决定性作用✿✿，不仅涉及当事人的合法权益✿✿，也影响着国家间的民事✿✿、商事及刑事司法协助顺利开展✿✿。

　　随着全球范围内民商事✿✿、刑事案件的涉外因素激增✿✿，国际社会对跨国✿✿、有组织犯罪的打击力度加大✿✿，现代信息技术推动着法律制度和司法实践领域的深刻变革✿✿，域外取证制度有了更多的发展契机✿✿。本文主要着眼于信息技术在司法活动中的运用✿✿，探讨如何通过有效的立法保障与制度完善以及对司法活动的合理规制✿✿，促进域外调查取证的高效规范运作✿✿。

　　域外取证往往涉及一国司法主权✿✿，正如有关学者指出✿✿：“根据目前国际社会的普遍实践✿✿，进行证据调查作为行使国家司法主权的一种表现✿✿，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的✿✿。”因而✿✿，关于域外取证的司法实践✿✿，无论采取何种方式进行✿✿，都必须严格遵守相关国内立法或国际条约的规定✿✿。实际上✿✿，在我国证人通过信息技术为国内民商事或刑事诉讼程序提供证言✿✿，既有法律依据也有司法实践✿✿。但是✿✿，我国现有的法律制度和司法保障是否能够回应域外取证活动的新需求还有待进一步探究✿✿。因此✿✿，本文将从立法和司法两个维度对此作出较为系统✿✿、全面而深入的剖析和探讨✿✿。

　　在我国现行法律框架下✿✿，对域外取证作出明确规定的✿✿，既包括我国加入的多边国际公约✿✿、同他国缔结的相关双边条约凯发k8国际✿✿，✿✿，也包括相关的国内立法✿✿。

　　（1）《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》）✿✿。我国于1997年12月8日交存加入书✿✿，该《公约》于翌年2月6日起对我国生效✿✿。《海牙取证公约》不仅对域外间接取证作了规定✿✿，还在第一章对请求书取证的范围和方式作了明确✿✿，同时在第二章规定了域外直接取证的方式✿✿，即外交官员✿✿、领事代表和特派员取证✿✿。但《海牙取证公约》并未对证人通过信息技术作证方式作出任何规定✿✿，因为视频或电线年还只是理论上可行✿✿，不曾有任何实践✿✿，所以公约在制定时无法预料到这种特殊的取证方式实属情理之中✿✿。

　　（2）《联合国反腐败公约》✿✿。我国于2005年10月27日批准了该公约✿✿，公约于2005年12月14日正式生效✿✿。《联合国反腐败公约》第四十六条规定了司法协助的有关内容✿✿，其中第十八款就“电视会议方式”作了单独的规定✿✿，该款表明✿✿，当请求国需要由被请求国的证人或鉴定人接受司法机关询问✿✿，而该人不可能或不宜前往请求国领域时✿✿，被请求国是可以依据请求国的要求✿✿，安排相关证人或鉴定人通过电视会议方式作证的✿✿。所以✿✿，在刑事领域✿✿，已有国际公约允许缔约国通过电视会议这种新型技术来进行司法协助活动排污许可✿✿。✿✿。

　　（3）我国对外缔结的双边司法协助条约✿✿。中国对外签订双边司法协助条约共采取两种模式✿✿：“民刑合一”和“民刑分离”模式✿✿，即将民商事和刑事司法协助在同一条约中共同进行规定✿✿，或分为2个不同的条约分别缔结✿✿。我国与法国✿✿、意大利✿✿、西班牙等12个国家先后在“民刑分离”模式之下签订了民商事和刑事司法协助条约✿✿，同俄罗斯✿✿、越南等19个国家在“民刑合一”的模式之下签署了民刑事司法协助条约（均已生效）✿✿。

　　我国一直致力于加强双边条约磋商✿✿，努力通过双边条约优化与其他国家的取证合作✿✿。虽然我国尚未在已经签订的民商事司法协助协定中引入信息技术取证的条款✿✿；但双边刑事司法协助条约已见诸于相关的规则✿✿。例如✿✿，2013年中英两国签署了《关于刑事司法协助的条约》✿✿，该条约第十五条就为通过视频会议取证提供了依据✿✿，包括✿✿：“（1）一方可以请求另一方允许在被请求方境内的有关人员通过视频会议✿✿，在请求方刑事侦查✿✿、起诉和审判程序中作证✿✿。（2）被请求方在可能并且不违反被请求方法律的范围内✿✿，可以接受请求方根据本条第一款提出的请求✿✿。（3）双方可以就通过视频会议取证适用的条件和程序达成一致✿✿。”这表明✿✿，在不违反另一方法律的前提下✿✿，我国在与发达国家签订的双边刑事司法协助的条约中对远程视频会议取证的方式持肯定态度✿✿。

　　在国内层面✿✿，有关民商事司法协助和刑事司法协助的立法进程不尽一致✿✿。在刑事司法协助方面✿✿，我国于2018年10月26日颁布施行《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（简称《刑事司法协助法》）✿✿，以法律的形式对我国对外开展的刑事司法协助活动作出了统一规制✿✿。该法第三十六条第一款明确对安排证人✿✿、鉴定人通过视频✿✿、音频的方式作证或者协助调查作了肯定性的规定✿✿。此外凯发k8国际首页✿✿。✿✿，于2017年2月17日生效的最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定✿✿，根据案件情况✿✿，可以实行远程视频作证✿✿。虽然该条是司法解释对国内刑事诉讼程序中证人作证方式的规定✿✿，但也表明我国在刑事诉讼领域对远程视频作证的方式持肯定态度✿✿。

　　而在民商事司法协助领域✿✿，则并无前述统一立法✿✿。不过✿✿，正如有的学者指出✿✿，我们不能仅仅将民商事诉讼域外取证当作是国际私法中国际司法协助的一部分来看待✿✿，因为其本质属于民事诉讼中取证制度的一部分✿✿。因此✿✿，国际民商事诉讼中的域外取证基本制度框架✿✿，还应当在国内的民事诉讼法律中得到肯定✿✿。可喜的是✿✿，《民事诉讼法》2023年修正案在涉外编中增加一条✿✿，作为第二百八十四条凯发k8娱乐✿✿，✿✿，明确了在所在国法律不禁止的情况下✿✿，经双方当事人同意✿✿，人民法院可以通过即时通讯工具取证✿✿。这是民商事司法协助领域首次在立法层面允许司法机关运用即时通讯工具取证✿✿，是我国国内法在域外取证方面的重大突破✿✿，这意味着司法机关运用现代信息技术进行域外取证有了法律依据✿✿，而不再限于个案操作✿✿。

　　此外凯发k8国际官网✿✿，✿✿，在我国形成的“一国两制三法系四法域”的特殊格局之下✿✿，有关域外取证的国内法规定✿✿，也应当涵盖两岸三地所签订的区际司法协助安排✿✿。经修改后于2020年3月1日施行的最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（简称《内澳送达和取证安排》）规定✿✿，内地人民法院与澳门特区法院相互委托送达司法文书和调取证据的特殊的歇脚地动漫✿✿，通过内地与澳门司法协助网络平台以电子方式转递✿✿，并新增了可以安排证人通过视频✿✿、音频作证的规定✿✿。内地与香港以及海峡两岸之间也有涉及协助取证的双边安排✿✿：即自2017年3月1日起生效的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》和海峡两岸于2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称“《互助协议》”）✿✿、最高人民法院于2010 年 12 月 26 日制定公布的《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（简称“《互助规定》”）✿✿。上述三个区际协议或规范性文件均没有涉及证人通过远程视听技术作证的方式✿✿，缺乏这方面的依循条款是不争的事实✿✿。

　　从国际刑事司法合作领域审视✿✿，不难发现✿✿，运用跨国视听技术安排证人向外国法庭作证的司法实践并不少见✿✿。“许超凡案”是我国开展反腐败国际追逃追赃工作的成功先例✿✿，也是中美两国首次依据双边刑事司法协助协定开展合作✿✿。本案中✿✿，在2005年8月至2009年间✿✿，中方应美方请求✿✿，先后向美方提供了15万页的证据材料✿✿，并且第一次组织中方证人通过远程视频向美国法院作证在上述案例所依据的中美双边刑事司法协助协定条文中✿✿，其实并未明确规定安排证人为缔约对方作证可以通过跨国视频的方式✿✿，而司法实践的突破是对新技术的大胆尝试✿✿，也有利于建立更加紧密的双边司法协助关系✿✿。

　　值得一提的是✿✿，在最新的司法实践中✿✿，请求位于我国境内的证人通过视频在刑事审判程序中作证✿✿，已不再局限于以双边刑事司法协助协定来作为依循✿✿，而是在请求国法院充分尊重我国司法主权的前提下✿✿，开始适用我国2018年出台的《刑事司法协助法》进行运作✿✿。2021年9月28日✿✿，浙江省瑞安市人民法院利用“在线开庭审理”平台✿✿，成功协助芬兰共和国西南地方法院完成一起该国倒卖人口案件的证人线上出庭作证工作✿✿。这是我国法院在刑事案件中首次以《刑事司法协助法》为依据✿✿，采用线上视频方式实施国际司法协助取证的成功范例✿✿。

　　就目前而言✿✿，我国有关利用远程视频等信息技术开展域外取证活动的涉外法律体系仍亟待完善✿✿，现有的域外取证机制层次不够清晰且操作性不强✿✿，相应机制已无法满足现实的需要✿✿；在具体适用过程中✿✿，司法机关适用信息技术开展域外取证的主观能动性也需要增强✿✿。归结起来✿✿，我国利用信息技术开展域外取证主要面临着立法和司法实践中亟须化解的两大问题✿✿：

　　在国际刑事司法协助领域✿✿，有关利用电话视频会议方式进行域外取证的规定出现在我国加入的国际公约（如《联合国反腐败公约》）✿✿、对外缔结的双边刑事司法协助协定✿✿、国内立法（《刑事司法协助法》）等法律之中✿✿。

　　在国际民商事司法协助领域✿✿，我国2023年最新修订的《民事诉讼法》第二百八十四条列举了“通过即时通讯工具取证”的方式✿✿。虽然在我国国内民事诉讼程序中✿✿，已有法律规定了证人可以通过视频作证✿✿，但并未表示其可准用于国际民商事司法协助活动✿✿，也没有其他任何司法解释对国际民商事司法协助的域外取证进行准用性规定✿✿。

　　但在区际民商事领域✿✿，我国司法机关也在积极推动视频取证在民商事司法协助中的运用✿✿，并率先在区际安排中有了突破✿✿。例如✿✿，《内澳送达和取证安排》新增可以安排证人通过视频✿✿、音频作证的规定✿✿。

　　总体而言✿✿，我国运用信息技术通过视频或电话会议开展域外取证活动的依据较为分散✿✿，未构成完整的体系✿✿。

　　从我国现有法律及司法解释看来✿✿，暂无任何规定涉及了刑民交叉案件的域外取证活动k8凯发✿✿，✿✿。当国外某一民事诉讼案件的关键证人✿✿，在我国因涉嫌刑事犯罪而被采取强制措施✿✿，或已经法院判决有罪并已开始服刑✿✿，这时针对该证人的取证请求已不适合按照纯粹民商事司法协助请求来处理✿✿，因为被请求方的证人已被限制人身自由✿✿，在审查此类取证请求时✿✿，势必要考虑相关刑事案件的存在✿✿，征得办案机关或执行机关的同意✿✿，甚至还需要考虑是否有泄露国家秘密的风险✿✿；同理✿✿，这项请求也不适宜完全归属于刑事司法协助来处理✿✿，道理很简单✿✿，请求方请求调取证据是为了审理民商事案件的法院查明案件事实✿✿，而并非为了刑事犯罪的侦查或审判✿✿，因此也不归属于我国《刑事司法协助法》规定的可提供协助的范围✿✿。那么司法实践中一旦出现这样的情形✿✿，双方的调查取证司法协助活动的开展将因为法律依据的缺失而面临较大困难✿✿，请求能否得到执行将在很大程度上依赖有关司法机关在个案中的判断和处理✿✿，具有极大的不确定性✿✿，这既不利于请求方民商事诉讼的正常进行✿✿，也不利于两国司法合作关系的发展✿✿。

　　就我国《刑事司法协助法》而言✿✿，其第三十五条和第三十八条也分别就我国向外国请求调查取证和外国向我国请求安排证人作证或者协助调查两种情形✿✿，对移交在押人员出国作证或协助调查作了规定✿✿，并明确请求国应当对被移交人员进行羁押✿✿。可见✿✿，当被刑事羁押或正在服刑的人员成为域外取证司法协助中的证人✿✿，那么请求方是应当采取措施在本国境内继续羁押被移送人的✿✿。但是✿✿，如果涉及一起刑民交叉案件✿✿，作为请求方的民商事诉讼受案法院✿✿，如何来处理被移交人员的继续羁押问题✿✿，以及对该人员采取何种方式进行询问✿✿，仍存在于法无据的法律漏洞或法律盲区✿✿。

　　本文在第一部分内容中✿✿，列举的刑事司法协助领域运用远程视频来进行域外取证的案例发生在2018年《刑事司法协助法》颁布之前✿✿，因此✿✿，司法机关所依据的法律并不相同或一致✿✿。属于早期的个案处理✿✿，域外取证方式的采用✿✿，有赖于案件处理机关对当时案情的处置和对双边司法协助协定的理解和把控✿✿，这里并无普适性参考价值✿✿。

　　2018年✿✿，我国《刑事司法协助法》颁布施行✿✿，自该法实施近三年来✿✿，并无以该法为依据而展开的通过跨国视频调取证人证言的司法实践✿✿。直至2021年9月✿✿，芬兰法院依据《刑事司法协助法》向我国提出司法协助请求✿✿，并由浙江瑞安法院协助安排证人通过视频向芬兰法院在刑事诉讼中提供证人证言✿✿。这是我国适用《刑事司法协助法》开展视频取证的首次实践✿✿，是一次从无到有的突破✿✿。与以往所不同的是✿✿，此次成功实践说明国外司法机关请求我国证人通过音视频方式为刑事诉讼案件作证可通过统一的国内法规定来展开✿✿，即使双方并未签订双边司法协助协定✿✿，也可以依据我国国内法予以协助✿✿。

　　但毋庸置疑的是✿✿，由于目前适用统一法律的司法实践寥若晨星✿✿，根本不足以通过现有数据去衡量我国主管机关的审查标准✿✿，并且视频作证实践也仅出现在刑事司法协助领域✿✿，未来通过有关音视频取证的请求将如何被处理✿✿，仍然在较长一段时间内难以揣摩和作出明确判断✿✿。

　　前文所述各案例表明✿✿，通过音视频方式开展域外取证的国际协作需求旺盛✿✿，但由于通过《海牙取证公约》取证程序耗时且成本较高✿✿，司法机关往往在事实上选择依靠技术或法律手段自行取证✿✿。而两大法系证据规则及诉讼模式有着本质区别✿✿，普通法系国家的诉讼模式建立在对抗制与陪审团制度的基础之上✿✿；而在大陆法系国家的证据规则中✿✿，具有公权力属性的司法机关才是取证主体✿✿。因此✿✿，自行取证必然面临两大法系的制度冲突✿✿。

　　统一规则的缺位✿✿，必然导致司法实践各行其是✿✿。刑事案件中取证主体为一国的侦查机关✿✿，具有公权力属性✿✿，未经许可采用技术手段进行跨境取证极易造成对外国司法主权的侵犯✿✿。相较于刑事诉讼而言✿✿，虽然民事诉讼取证主体有别于司法机关✿✿，其在通过信息技术获取或提供证据时对证据所在国司法主权的危害程度也不同于刑事案件✿✿，但由于取证行为未经证据所在国允许✿✿，其证据效力势必也会大打折扣✿✿。具体到我国立法✿✿，《民事诉讼法》明确将外国当事人自行取证排除在取证方式之外✿✿，而根据前文部分所述✿✿，《海牙取证规则》又难以有效适用于域外电子证据的获取✿✿，所以对于外国民事诉讼当事人获取中国境内的电子证据✿✿，仅可通过互惠原则进行✿✿。

　　完善利用电子信息技术进行域外取证的制度✿✿，一方面是基于法律✿✿、司法活动的发展方向应当符合信息社会发展规律✿✿；另一方面也是为了满足司法实践亟须开拓活动途径的现实需求✿✿。如果能够从制度上将域外取证更好地同电子信息技术融合✿✿，势必有助于司法机关对于涉外民商事及刑事案件的处理✿✿，也能大大提升国家间的司法协助关系✿✿。为了解决当前我国域外取证制度信息化发展所面临的困境✿✿，有必要对域外取证制度作深入而系统的剖析和探讨✿✿，从而为健全和完善我国域外取证制度和正确适用建言献策✿✿，提出有针对性的建议与设想✿✿。

　　由于取证活动往往涉及国家的司法主权✿✿、安全和发展利益✿✿，相关法律体系的构建不可能一蹴而就✿✿，而应有一个循序渐进的过程✿✿。基于此✿✿，我国理应结合司法实践✿✿，采取由特殊到一般✿✿、由易后难✿✿，先局部后整体的方式逐步推进和完善现行立法的进程✿✿。具体来说✿✿，似乎可以采取如下四个步骤✿✿：

　　第一步✿✿，对已有立法进行细化规定✿✿，对没有立法的领域的司法实践制定工作细则✿✿。例如✿✿，最高人民法院应及时为《刑事司法协助法》制定配套实施细则✿✿，并对通过视频协助外国法院获取证据作出单独的解释✿✿，包括视频取证活动的实施主体✿✿、程序✿✿、效力认定等内容✿✿；最高人民检察院✿✿、公安部✿✿、监察部✿✿、国家安全部等法定的刑事司法协助中央机关✿✿，应当结合一线办案的实际需求✿✿，尽快出台司法解释或部门规章✿✿，对今后的跨国视频取证工作提供补充性制度安排✿✿。而民商事领域跨国视频取证的制度形成不能急于求成✿✿，而是应先由司法机关总结过去在涉外民商事案件中成功运用跨国视频连接方式取证的经验✿✿，在此基础上对我国现有的相关立法进行修正✿✿、补缺和完善环境评估✿✿，✿✿。

　　第二步✿✿，修订与刑事立法有关的法律✿✿，为跨国视频取证活动补充上位法依据✿✿。在通过制定司法解释k8凯发✿✿、部门规章的方式来回应域外取证活动的现实需求之后✿✿，应当进一步在上位法中作出相应的规范✿✿，以便与下位法后续增补相关细节作出必要的铺垫✿✿。例如✿✿，我国《刑事诉讼法》应当在条文中对《刑事司法协助法》所列的司法协助活动的程序性事项作出一般性规定✿✿；而《刑事司法协助法》应当在此基础上理应有所精细化并增强其可实际可操作性✿✿。与此同时✿✿，还应适时出台与《刑事司法协助法》相适应的实施细则和司法解释✿✿，使刑事司法协助程序和实体立法配套成龙✿✿，各行其是✿✿，相得益彰✿✿，弥补《刑事司法协助法》的不足✿✿，并在各自的细分领域发挥其应有的功能和作用✿✿。

　　第三步✿✿，一旦国内相关领域的立法得到良好运行之后✿✿，应尝试采用“安排模式”将视频取证制度运用于民刑区际双边司法协助安排之中✿✿。首先✿✿，内地与澳门之间已有民商事领域的《内澳送达和取证安排》对视频取证作了规定✿✿，但尚无刑事司法协助安排✿✿。而内地与澳门在刑事司法协助方面完全存在可以合作和有所作为的空间特殊的歇脚地动漫✿✿，双方应当增加政治互信✿✿，实现刑事司法合作协议零的突破✿✿，通过“安排”的形式引入我国刑事司法协助领域有关远程视频听取证人证言或鉴定意见的条款✿✿；其次✿✿，现有最高人民法院与香港特别行政区于2016年12月29日签署的《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》✿✿，就民商事案件相互委托提取证据问题作出了制度性安排✿✿，但是却并未规定视频取证的方式✿✿，内地与香港之间同样也没有实现刑事司法协助协议零的突破✿✿；最后✿✿，大陆海协会和台湾海基会于2009年签署的《互助协议》✿✿，构建了两岸刑事司法合作（内含民商事）的基本框架k8凯发✿✿。与之相适应✿✿，大陆最高人民法院于2010年出台了《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（简称《规定》）作为法院办理两岸民事✿✿、刑事✿✿、行政诉讼案件中包括调取证据和文书送达司法互助业务的依据✿✿。但令人遗憾的是✿✿，无论是《互助协议》还是该《规定》均没有提及远程视频作证的方式✿✿。因此✿✿，引入远程视频取证制度势在必行✿✿。依笔者之见✿✿，可以考虑在内地与香港的取证安排中先增列远程视频取证的条款✿✿，再逐步扩展到刑事司法协助领域✿✿，并参照包含有远程视频取证规定的“安排模式”✿✿，在两岸之间建立起具有实际可操作性的民商事和刑事司法互助协议关系特殊的歇脚地动漫✿✿。

　　第四步✿✿，在时机成熟✿✿、条件具备时进行统一立法k8凯发✿✿。当我国在民商事双边司法协助协定以及我国国内相关立法✿✿、司法解释的框架之下✿✿，运用跨国视频方式同其他国家开展域外取证的司法合作实践经验趋于成熟✿✿，且各方接受度较高时k8凯发✿✿，可以考虑由全国人大常委会制定颁布《中华人民共和国民商事司法协助法》✿✿，为该制度的高效运转提供法律保障✿✿。鉴于我国目前对民商事领域域外视频取证持保守态度✿✿，该制度的运行往往涉及国家司法主权✿✿、安全和发展利益等✿✿。所以✿✿，在法律规定中不能无条件开放制度的采用✿✿，而是应当作出一定的限制✿✿：一是应征得案件当事人及证人本人的同意✿✿，这是必不可少的前提条件✿✿；二是请求国应在请求书中说明使用视频电话会议方式的必要性或优先性✿✿，作为是否采纳视频电话会议的重要考量因素✿✿；三是有关庭审活动的程序一般依照请求国的规定进行✿✿，但不得违背被请求国的法律原则✿✿；四是证人作证时应当有被请求国司法人员在场✿✿，在庭审活动侵害被请求国基本法律原则时有权及时提出意见或制止✿✿；五是对于证人作证的内容✿✿，应当明确相关在场人员履行保密义务✿✿，并签署保密协定✿✿。此外✿✿，在区际司法层面k8凯发✿✿，也应尽早整合双边的司法协助安排✿✿，以广东为“窗口”✿✿，率先在粤港澳大湾区推行三地的区际司法协助协议✿✿，再由其他省级行政区根据自身情况选择参照执行✿✿。这样做既能破解当下港澳之间的司法协助仅限于商事仲裁和文书送达领域的难题✿✿，又能进一步拓宽内地与港澳三地司法互助关系的范围✿✿。

　　我国现行有关通过视频进行域外取证的国际性法律规定涉及我国加入的国际公约以及对外签订的双边司法协助条约✿✿，但是✿✿，这些国际条约并不能满足当前我国民商事✿✿、刑事司法协助的全部要求✿✿。为了使跨国视频取证的国际法渊源更趋完善✿✿，笔者认为✿✿，主要应从以下几方面入手✿✿：

　　一方面特殊的歇脚地动漫✿✿，从对外签订双边司法协助条约的进程出发✿✿，我国仍可继续采取“民刑分离”模式分别签订民✿✿、刑领域的双边司法协助协定✿✿，利用协定拓展域外视频取证新领域✿✿。在未来与别国签署双边司法协助协定中囊括视频取证条款✿✿，并具体规定适用情形✿✿；对于已签署的司法协助协定✿✿，可考虑作出必要的修订和补充✿✿。其实✿✿，自我国从1987年对外签订双边司法协助协定以来✿✿，尚无对上述协定进行修订的先例✿✿。双边司法协助条约的改进明显滞后于现代社会的快速发展与长足进步✿✿，而形成于多年前的司法协定文本势必窒碍难行✿✿，无法满足现实需求✿✿。基于此✿✿，对于同我国开展国际司法合作关系更为密切的国家✿✿，在修订协定文本时应优先考虑✿✿。

　　另一方面✿✿，我国应大力推进全球性域外视频取证合作机制的建立✿✿。值得一提的是✿✿，海牙国际私法会议于 2003 年特委会曾提出是否制定一个新的备忘录以促进视频连接等现代信息技术的使用✿✿。针对这一问题✿✿，我国香港和澳门地区都表示肯定✿✿，认为促进视频连接等现代信息技术的运用既有利于《海牙取证公约》在成员国中的有效适用✿✿，也有助于加快在域内立法中采用电子取证方式✿✿。此外✿✿，澳大利亚✿✿、美国✿✿、卢森堡✿✿、芬兰✿✿、瑞士✿✿、葡萄牙等大多数成员国都认为制定这样一份备忘录是必要的✿✿，还有的国家明确指出✿✿，无需通过制定新的公约来推行新技术手段的运用✿✿，而谅解备忘录的形式是可以接受的✿✿。由此可见✿✿，依托国际公约搭建的平台来建立一个全球性视频域外取证的机制是有较为充分的前提条件的✿✿。

　　对于当前我国域外电子取证制度上存在的一些空白✿✿，如刑民交叉案件（本文仅讨论民事案件和相关刑事案件受理机关分别位于两个国家的情形）域外取证应当参照何种规定并如何展开✿✿，这是一项较为重大的课题✿✿，我们应当未雨绸缪✿✿，顺势而为✿✿，尽快起草和出台相关规定✿✿，以适应新时代的发展需要✿✿。概括起来✿✿，刑民交叉案件的域外取证之特殊性是显而易见的✿✿，必须视具体情况而采取不同的破解之道✿✿：

　　第一✿✿，在刑民交叉案件中✿✿，民商事案件所需证人往往处于已被刑事羁押状态✿✿。笔者对出台刑民交叉案件远程视频取证专门制度有如下思考✿✿：（1）对于外国法院向我国提出的取证请求✿✿，接收和转递机关仍为司法部✿✿。但是✿✿，司法部在接收后向主管机关转递时✿✿，应当参照刑事司法协助的有关程序✿✿，由有关刑事案件主管机关按照职责分工对该请求进行审查✿✿；（2）刑事主管机关对于请求的审查标准✿✿，应当根据刑事案件的案由k8凯发✿✿、诉讼阶段不同而有所区别✿✿。比如✿✿，对于已经在服刑的“证人”✿✿，应适用较为宽松的审查标准✿✿，只要请求不违背我国法律基本原则✿✿，则有关执行场所和执行监督机关应当为该请求提供必要的人员和技术协助✿✿。而对于还在侦查或审查起诉的案件✿✿，则应采用更严格的标准✿✿，请求作证的内容不能涉及刑事案件未公开证据✿✿、材料等✿✿；（3）作证地点原则上不应脱离刑事羁押场所✿✿。由于“证人”是被刑事羁押或服刑人员✿✿，所以民商事案件对证据的调取不得影响被请求国刑事强制措施或刑罚的执行✿✿。出于对被询问对象管理的方便✿✿，进行跨国视频作证的地点安排在其被羁押的场所为宜✿✿，并由相关场所管教人员全程监督✿✿。在这里特殊的歇脚地动漫✿✿，“证人”本人对作证地点的选择权应被弱化✿✿；（4）对于是否能够强制证人出庭一般应当符合民事诉讼有关规定✿✿。我国《民事诉讼法》第七十五条第一款规定了证人出庭作证的义务✿✿：“凡是知道案件情况的单位和个人✿✿，都有义务出庭作证✿✿。有关单位的负责人应当支持证人作证✿✿。”第七十六条也规定特殊的歇脚地动漫✿✿，“经人民法院通知特殊的歇脚地动漫✿✿，证人应当出庭作证✿✿。”而关于如何保障该义务的履行✿✿，《民事诉讼法》第一百一十二条及第一百一十七条就有关出庭的强制措施作了规定✿✿。根据这两条规定✿✿，可以清楚地看出✿✿，在民事诉讼领域✿✿，仅对“必须到庭的被告”以及“有义务协助调查✿✿、执行的单位”规定了罚款✿✿、拘留✿✿、建议纪律处分等处罚措施✿✿，以及拘传其到庭的强制措施✿✿。对于自然人证人✿✿，则并无任何能够由法院强制其到庭履行作证义务的法律保障之规范✿✿。我们还注意到✿✿，我国《刑事诉讼法》第一百九十三条对于强制证人出庭作了规定✿✿，并且有相应的处罚措施✿✿。因此✿✿，在民事诉讼对强制证人出庭的规定作出任何修订之前✿✿，我们在刑民交叉案件域外取证的制度中✿✿，不宜强制证人为外国民商事诉讼程序提供证言✿✿。

　　第二✿✿，刑民交叉案件往往会产生“先刑后民”的情形✿✿，这种考量可能会影响域外民商事案件的审理✿✿。不过✿✿，最高人民法院认为✿✿，“先刑后民”原则并非法定原则✿✿，只是审理民刑交叉案件的一种处理方式✿✿。根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条第五款✿✿，当民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据时✿✿，会导致民事案件的中止审理✿✿。这种等待刑事案件审理终结之后再行民事诉讼的做法是节约司法资源的举措✿✿，避免了同一事实接受两次审理✿✿，也能避免出现审理结果的矛盾✿✿。基于这种考虑✿✿，当域外的民商事案件需要调取的证据✿✿，涉及我国尚未审结的刑事案件主要事实✿✿，是不适宜为外国法院提供证人作证的协助的✿✿，而应当等待国内刑事案件诉讼程序完成✿✿；但如果请求调取的证据不需要以刑事案件调查结果为依据✿✿，或者刑事案件已由人民法院审理终结且相关裁判文书已生效✿✿，我们则不妨为其提供必要的司法协助✿✿。